Odlišné stanovisko soudkyně Kateřiny Šimáčkové k výroku i odůvodnění nálezu Ústavního soudu České republiky sp. zn. Pl. ÚS 16/14
JUDr. Kateřina Šimáčková, Ph.D.,
soudkyně Ústavního soudu České republiky
1. Povinnost podrobit se očkováni proti devíti nemocem (záškrt, tetanus, černý kašel, dětská obrna, žloutenka typu B, onemocnění vyvolaná Haemophilus influenzae typu B, spalničky, zarděnky, příušnice) jako podmínku vstupu do předškolního vzdělávání, která je stanovena v § 50 zákona o ochraně veřejného zdraví ve spojení s vyhláškou Ministerstva zdravotnictví č. 537/2006 Sb., považuji z důvodů, uvedených v bodě 2 a následujících, za protiústavní. Zároveň odkazuji na své odlišné stanovisko k souvisejícímu nálezu pléna sp. zn. Pl. ÚS 19/14, ve kterém se blíže zabývám jak neústavností aktuální právní úpravy očkovací povinnosti jako takové, tak i souvislostmi rozhodování o povinném očkování a obecněji i některých dalších medicínsko-právních otázek v České republice, a jehož některé části jsou relevantní i v kontextu nynějšího nálezu Ústavního soudu. V citovaném odlišném stanovisku k nálezu sp. zn. Pl. ÚS 19/14 jsem vysvětlila, že současnou českou právní úpravu povinného očkování shledávám v rozporu se základním právem na nedotknutelnost osoby, neboť rozsah povinného očkování je zcela ponechán na vůli ministerstva zdravotnictví a není stanoven zákonem, jak vyžaduje čl. 7 odst. 1 a čl. 4 odst. 2 Listiny základních práv a svobod. Zároveň aktuální právní úprava ani nesplňuje požadavek přiměřenosti zásahu do základního práva, neboť sledovaného cíle (ochrany veřejného zdraví) by šlo dosáhnout ve stejné míře šetrnějšími prostředky, při kterých by výběr vakcíny a dávkování byl ponechán na samotných rodičích po konzultaci s lékaři; současná právní úprava neobsahuje objektivní odpovědnost státu za škodu na zdraví jedince, který se podrobil povinnému očkování; a nakonec výčet nemocí, proti kterým je povinné očkování stanoveno, je nadměrný, neboť u všech není tato povinnost dostatečně odůvodněna ochranou veřejného zdraví.
2. Jsem si vědoma, že klíčovým právem, jímž měla být právní úprava očkování jako podmínky vstupu do předškolních zařízení posuzována, není právo na tělesnou integritu. Nález dospívá k závěru, se kterým plně souhlasím, že předškolní vzdělávání spadá do obsahu práva na vzdělání podle čl. 33 Listiny (bod 83), a že stanovená očkovací povinnost, která je podmínkou přijetí do předškolního vzdělávání, je zásahem do tohoto práva (viz zejména bod 98). Nález na napadenou právní úpravu následně aplikuje test racionality, který je v judikatuře Ústavního soudu zaveden pro posuzování ústavní konformity právních úprav zasahujících do práv vyjmenovaných v čl. 41 odst. 1 Listiny, tedy včetně práva na vzdělání. Není-li zasaženo jádro práva, k čemuž nález dospívá, tak tento test předepisuje omezený přezkum, u kterého se zkoumá, zda dotčená právní úprava je vzhledem ke sledovanému legitimnímu cíli pouze rozumná, byť nikoliv nutně nejlepší, nejvhodnější, nejúčinnější či nejmoudřejší.
3. Právo na vzdělání je však zakotveno také v evropské Úmluvě na ochranu lidských práv a základních svobod (čl. 2 Protokolu č. 1; dále jen „Úmluva“). Evropský soud pro lidská práva (dále jen „ESLP“) však takto formulovaný test racionality nezná a zásahy do práva na vzdělání posuzuje standardním testem poměřování protichůdných zájmů, byť i je v případě zásahů do tohoto práva o něco méně přísný, než např. do práva na tělesnou integritu. Z judikatury ESLP nelze však rozhodně jednoznačně dovodit, že ESLP by v nyní posuzované otázce byl natolik deferenční (benevolentní), jako je tímto nálezem aplikovaný test racionality. Tento aspekt problému však nález zcela pomíjí a možným porušením Úmluvy, která je součástí ústavního pořádku, se vůbec nezabývá.
4. Dospívám však k závěru, že současná právní úprava povinného očkování jako podmínky přijetí do předškolního vzdělávání nevyhoví z následujících důvodů ani v testu racionality a porušuje základní práva stěžovatele podle Listiny základních práv a svobod, a tudíž nepovažuji za nutné se vyjadřovat i k možnému porušení Úmluvy.
5. I když nelze opomíjet mimořádný význam předškolního vzdělávání pro některé skupiny dětí (pro děti z vyloučených komunit, pro děti neovládající dobře český jazyk či standardní sociální návyky), uznávám, že přístup k předškolnímu vzdělávání nepředstavuje jádro práva na vzdělání, které spočívá zejména ve vzdělávání primárním. Mohu tedy souhlasit s názorem většiny pléna, že posuzovaná právní úprava nezasahuje do jádra práva na vzdělání podle čl. 33 Listiny. Souhlasím také s tím, že cíl, který daná právní úprava podle vyjádření vlády sleduje — ochranu veřejného zdraví a ochranu práv ostatních dětí skrze zamezení šíření nakažlivých nemocí mezi dětmi navštěvujícími předškolní zařízení — je cílem legitimním. Nález Ústavního soudu však již zcela nedostatečně zkoumá, zda předmětná právní úprava je skutečně vzhledem k tomuto cíli rozumná.
6. Předně rozumnost úpravy je nutno zkoumat u povinnosti podstoupit očkování proti každé z devíti nemocí zvlášť. Mohou být totiž děti, jako je tomu nakonec i u nynějšího stěžovatele, které jsou očkovány jenom proti některým nemocem. Přitom racionální teoreticky může být zákaz přijmout do předškolního zařízení dítě, které nepodstoupilo žádné očkování, avšak již nikoliv děti, které podstoupily některá očkování, pokud u toho zbytku, který jim chybí, neexistuje rozumný vztah se sledovaným legitimním cílem.
7. Jedním z povinných očkování je i očkování proti tetanu, které vůbec neohrožuje svou nakažlivostí od jednoho dítěte ostatní děti. Vyžadovat očkování proti tetanu jako podmínku přijetí do předškolního zařízení, tedy nemá žádný racionální vztah ke sledovanému cíli zamezení šíření nakažlivých nemocí v kolektivu dětí předškolního zařízení. Pokud tedy napadený § 50 Zákona o ochraně veřejného zdraví vyžaduje podrobení se všem stanoveným pravidelným očkováním včetně tetanu, tak již z tohoto důvodu není tato zákonná úprava ústavně souladná.
8. Obdobně se domnívám, že rozumné není ani vyžadování očkování proti hepatitidě typu B jako podmínku vstupu do předškolního zařízení. Tato nemoc je totiž, až na naprosté výjimky, přenositelná sexuálním stykem či kontaminací krve, například skrze používání společných injekčních stříkaček u drogově závislých. Její přenositelnost u malých dětí je velmi omezená a sledovaného cíle tato podmínka tedy téměř nemůže dosáhnout. Pokud tedy oproti této spíše pouze teoretické možnosti dosáhnout sledovaného cíle zamezení šíření této choroby mezi kolektivem dětí v předškolním zařízení položíme závažnost zásahu (dítě je zcela vyloučeno z předškolního vzdělávání),
nejeví se ani podmínka naočkování proti hepatitidě B jako rozumná.
9. Příznačné tak je, že předseda České pediatrické společnosti ve svém amicus curiae uvádí, že dítě neočkované proti spalničkám, zarděnkám a příušnicím může ohrozit nákazou ostatní děti v kolektivu mateřské školy, nikoliv však již dítě neočkované proti hepatitidě B. Vhodnost očkovaní proti hepatitidě B tento amicus curiae podporuje odkazem na existující případy nákazy malých dětí od použitých injekčních jehel nacházejících se ve veřejných prostorách, kde si děti hrají (bod 47 nálezu). Tento argument však nesouvisí se sledovaným legitimním cílem. Obdobně vláda ve svém vyjádření povinnost očkování proti hepatitidě B ospravedlňuje pouze tím, že v případě infekce malých dětí je riziko vážného průběhu nemoci mnohem vyšší. Tento argument se však také týká pouze ochrany individuálního zdraví nenaočkované osoby, a nikoli šíření této nemoci. Jinými slovy nepopírám, že očkování proti hepatitidě B může mít výhody pro konkrétní očkované dítě, avšak podmínka absolvovat toto očkování není rozumná vzhledem ke sledovanému cíli ochrany zdraví dalších dětí v předškolním kolektivu.
10. Za další aspekt napadené právní úpravy, který svědčí pro její nerozumnost, považuji, že očkovací povinnost se vztahuje na všechna předškolní zařízení nebo poskytovatele služby péče o dítě v dětské skupině. Pokud je deklarovaným cílem ochrana ostatních dětí ve školce, které nemohou být očkovány z důvodu kontraindikací, případně těch, u kterých očkování nebylo účinné, tak nepovažuji za rozumné nařizovat očkovací povinnost i u těch soukromých předškolních zařízení, které jsou otevřeně zřízeny i pro děti, které nejsou očkovány, rodiče všech dětí v takovém zařízení o tom vědí a souhlasí s tím. Je nutno vzít v potaz, že taková úprava již zasahuje i do rodinných vztahů a rodičovských práv (čl. 8 Úmluvy a čl. 10 a čl. 32 Listiny). Stát tím říká, že ví lépe, co je pro děti dobré, než jejich rodiče. Napadená právní úprava těmto dětem neumožňuje žádnou oficiální alternativu předškolního vzdělávání.
11. S politováním konstatuji, že většina v nálezu žádné výše uvedené úvahy o racionalitě současné úpravy očkovací povinnosti nevede. I když racionalita je velmi deferenční test přezkumu, i tak o určitý přezkum jde a ten je nutno provést pečlivě. Většina se v odůvodnění (body 102–106) omezuje na obecné proklamace o tom, že očkování je pro děti dobré a jednotlivci musí být solidární. Z odůvodnění není však jasné, jaký je vztah mezi těmito společenskými benefity, které očkování přináší, a sledovaným cílem zákona, tedy ochranou veřejného zdraví a práv druhých, který jediný může odůvodnit tak přísnou právní povinnost. Nicméně argument ochrany veřejného zdraví a práv druhých neobstojí ve vztahu minimálně ke dvěma nemocem z devíti. Stranou pozornosti nálezu zůstala i některá upozornění veřejné ochránkyně práv, která se též vyslovila pro zrušení napadené právní úpravy, a to například výtka, že právní úprava je velmi přísná na děti účastnící se předškolního vzdělávání, avšak vůbec nezajišťuje ochranu dětí také tím, že by bezvýjimečnou povinnost očkování obdobně ukládala rovněž personálu předškolních vzdělávacích zařízení.
12. Jediný v tomto ohledu konkrétní argument v nálezu, že obdobné podmínky pro vstup do předškolních zařízení lze nalézt i v jiných státech, konkrétně ve Francii (bod 105), je nepřesvědčivý. Zejména ignoruje skutečnost, že tato povinnost se ve Francii týká pouze tří nemocí (záškrt, tetanus a obrna) a nic tedy nevypovídá o racionalitě české úpravy, která vyžaduje očkování proti devíti nemocem. Navíc v kontextu ústavní stížnosti stěžovatele tento argument vyznívá zvlášť nepřiléhavě až absurdně, neboť stěžovatel je proti těmto třem nemocem, které podléhají očkovací povinnosti ve Francii, očkován, a přesto mu bylo odepřeno přijetí do mateřské školky.
13. Celkově výše uvedené okolnosti nasvědčují dojmu, že nepřijetí do předškolního zařízení je skutečně jednou ze sankcí za porušení povinnosti podrobit své dítě všem předepsaným očkováním, jak uvádí stěžovatel a veřejná ochránkyně práv. A domnívám se, že k tomuto odůvodnění napadené úpravy fakticky sklouzává i většina pléna, která ústavnost úpravy obhajuje obecnou vhodností očkování (viz předchozí dva body). Jak jsem však již podrobně odůvodnila ve svém odlišném stanovisku k nálezu sp. zn. Pl. ÚS 19/14, na které odkazuji, již aktuální úprava očkovací povinnosti je v rozporu s ústavním pořádkem, a proto protiústavní musí být i sankce za její nesplnění.
14. Závěrem tedy musím obdobně jako ve svém odlišném stanovisku k nálezu sp. zn. Pl. ÚS 19/14, konstatovat, že většina Ústavního soudu i k tomuto návrhu přistoupila příliš svázaná probíhající společenskou debatou o případné škodlivosti očkování. Důvody pro její rozhodnutí spočívaly v potřebě přitakat očkovací povinnosti jako takové a zdůraznit užitečnost očkování a solidaritu při ochraně veřejného zdraví, a proto přesvědčivě neposoudila, zda je přezkoumávaná právní povinnost v té formě, jak je nyní stanovena v české aktuální právní úpravě, racionální a ústavně konformní. Též považuji solidaritu při ochraně veřejného zdraví za vysokou společenskou hodnotu, ale nemyslím, že bychom k ní přispěli tím, že jako ústavní soudci přimhouříme oko nad neústavností právní úpravy a nepomůžeme ke zkvalitnění právní úpravy, čímž by došlo i ke zvýšení legitimity realizace této důležité společenské hodnoty. Před Ústavním soudem přece v obou očkovacích případech neležela otázka, zda očkovací povinnost má být v právním řádu zakotvena či nikoli, ale jak má takováto právní úprava vypadat, aby byla ústavně konformní. A většina se spokojila jen tím, že se vyjádřila obecně ve prospěch očkovací povinnosti, aniž by však dostatečně zkoumala kvalitu všech aspektů posuzované právní úpravy.
V Brně dne 27.I.2015
Kateřina Šimáčková
